【基本案情】

甲某，A市某局领导。2010年至2017年，甲某利用职权为A市某私营企业B公司的法定代表人乙某在企业经营等方面提供帮助。2016年8月，甲某得知B公司有可能上市便要求乙某转让该公司部分原始股给自己以便获得该公司上市后的经济利益，乙某予以同意。后甲某支付乙某现金55万元，并由乙某为其代持45万股股份。2020年12月，A公司上市，2021年至2022年，甲某共收到股份分红款48.6万元。至2023年10月甲某因案发被留置，上述股份尚处于禁售期，价值795.15万元。

【分歧意见】

第一种意见认为，甲某实际出资购买了B公司的原始股，并非乙某无偿转让，所以其行为应认定为违反廉洁纪律，违规持有非上市公司股份。

第二种意见认为，甲某虽然出资购买乙某的原始股，但实际上是利用职权获取了针对特定对象的购买资格，符合权钱交易的本质特征，其行为已构成受贿。因该股份尚出于禁售期，所以甲某的受贿数额应为所收到的股份分红款48.6万元。

第三种意见认为，甲某的行为构成受贿，上述股份虽在禁售期但仍处于甲某的控制中，因此甲某的受贿数额应为案发时的股份溢价部分，所获股份分红为受贿孳息。

【意见分析】

经分析，我们同意第三种意见，原因如下：

第一，甲某购买乙某的股份违反了市场一般规律。《中国共产党纪律处分条例》中规定的违规持有非上市公司股份的违纪行为，指的是党员干部在遵守市场交易规则的情况下拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，因为这本质上属于经商办企业的行为，违反了中央《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》等法规。按照正常市场交易规则，原始股的发行对象均系针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会对外公开发行。通常情况下，原始股能带来巨额增值收益已具有高度盖然性，属于稀缺资源，可遇不可求，甲某在不具备投资主体资格的情况下，以小额资金投入获取非一般人所能获得的巨额利益，严重违背了投资市场的一般规律，因此其行为不宜认定为违反廉洁纪律。

第二，甲某和乙某之间的行受贿合意明确。甲某在购买B公司原始股之前，B公司已为上市引进知名资本公司作为战略投资者，甲某凭借其对B公司经营情况的了解和对所引进资本公司的背景足以判断，B公司大概率是能够上市，甲某也承认出资购买股份的目的是想获取原始股溢价部分的收益，并非是为了股权交易本身。甲某、乙某双方的目的很明确，就是为了感谢甲某提供的职务便利才让其获取了原始股所带来的巨额期待利益。因此，甲某的出资行为是受贿犯罪的掩饰手段，获得原始股上市后带来的利益才是真实目的，应认定为受贿。

第三，该股份始终处于甲某的实际控制中。原始股是行受贿双方进行利益输送的手段和工具，受贿数额的计算应落脚于受贿人所实际享有的经济利益，要按照受贿人对原始股的控制程度来实事求是地计算受贿数额。一是无禁售期的，若受贿人已出售股份获利的情形，应当按照实际获利数额来认定；若受贿人尚未出售股份获利的，考虑到股票发行价格具有一定的科学性和合理性，发行价太高则会导致投资人望而生畏，发行失败；发行价太低，则不满足发行人的资金需求，有损股东利益。因此，承销商也会对其进行充分分析，对其所处行业、竞争力、发展前景等进行充分调研，最终确定合理的股票发行价，其实与价格认定在本质上有相似之处，故不管在限售期内还是解禁后尚未出售的，一般均按照案发时股份的市场价格与支付价格的溢价认定受贿数额。因此本案中甲某的受贿数额应为案发时的股份溢价部分，所获股份分红为受贿孳息。

【执纪者说】

在反腐败斗争的持续发力、纵深推进下，很多腐败分子精心设计受贿的路径及方式来规避组织的查处，致使腐败方式改头换面、翻新升级，更具有对抗性、隐蔽性。在判断民事投资行为下的权钱交易行为时，不能仅按照传统司法实践以是否实际出资或是否参与经营管理作为判断罪与非罪的标准，对于行为人从请托人处出资购买原始股的行为，要结合双方的身份特点，坚持透过表象看本质，准确认定双方权钱交易的真实意图和犯罪本质。