【案情简介】

       甲某，中共党员，平湖市某镇原工业办公室主任，事业编制人员，案发时已退休。

       2010年，甲某利用担任工业办公室主任的职务便利，为管理服务对象平湖市某机电设备销售有限公司A公司在工业土地购买等方面提供帮助。后甲某向该公司负责人乙某打招呼，乙某同意从甲某开办的塑料制品厂购买塑料袋。至2022年，甲某以市场价格销售塑料袋给机电公司，从中获利共计10万余元。

      【分歧意见】

       本案中，对甲某行为的定性，存在三种不同观点：

       第一种观点认为，甲某存在经商办企业的行为，应以违规从事营利活动定性处分。

       第二种观点认为，甲某利用职权为管理服务对象谋取利益，后通过经营活动谋取私利，属权钱交易行为，应以受贿罪定性处理，所获利润为受贿数额。

       第三种观点认为，甲某利用职权为管理服务对象谋取利益，后按照市场价格与管理服务对象进行交易谋取利益，应以其他违反廉洁纪律的行为定性处理。

       【释纪说法】

       我们同意第三种观点，甲某身为中共党员、公职人员，利用职权为本人谋利，其行为违反了廉洁纪律。理由如下：

       一、甲某的行为不宜认定为违规从事营利活动。

       对违规从事营利性活动的行为，《中国共产党纪律处分条例》第九十四条和《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十六条均以“违反规定”为前提。比如中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》等文件明确规定，禁止公务员从事或者参与营利性活动。但甲某作为事业单位工作人员，其所在地区、行业领域、系统、单位等均没有相关禁止事业单位工作人员进行营利性活动的规定。因此要认定甲某违规从事营利活动，尚缺乏“违反规定”的明确依据。

       二、要注意利用职权为本人谋利与受贿罪的界限。

       甲某利用职权，与机电公司进行交易谋取私利。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显高于市场的价格向请托人出售财物的，收受请托人财物的，以受贿论处。受贿数额按照实际支付价格与交易时市场价格的差额计算。对于以低于市场的价格或与市场相同的价格出售商品收受财物的行为，一般不认定为受贿。第二种观点将获利所得认定为受贿数额，与司法解释的精神相悖，也有违刑法的谦抑性。

       三、甲某的行为符合利用职权为本人谋利的构成要件。

       主观上，甲某具有利用职权向管理服务对象打招呼为本人经营活动谋利的故意；客观上，甲某利用负责全镇工业用地出让等工作职权，为A公司在工业用地购买等方面提供帮助，借此向乙某打招呼，让其购买甲某的企业所生产的塑料袋，侵害了职务行为的廉洁性，应以其他违反廉洁纪律的行为定性处理。

       2023年4月10日，甲某因违反廉洁纪律，且有其他违纪违法行为并涉嫌职务犯罪，被开除党籍、按规定取消退休待遇，涉嫌职务犯罪问题移送司法机关依法处理。

       【执纪者说】

       虽然很多地方对事业单位工作人员经商办企业的行为没有禁止性规定，但不意味着就放松了对该类公职人员的纪律要求。与管理服务对象做生意，一旦私欲膨胀，就极容易以权谋私、损公肥私，甚至走上犯罪道路。广大党员干部要切实增强纪律观念和规矩意识，严格执行有关规定，坚守底线、不越红线，正确履职。