【基本案情】

甲系国有资本控股的A房产公司总经理，全面主持工作。2000年，经A公司党委研究决定，甲被口头委派至下级参股公司B公司兼任副董事长，履行国有资产监督、管理等职责，并与B公司签订了聘任合同。乙系A公司副总经理，同期亦被委派至B公司兼任总经理，负责房产开发、销售等具体经营。

2004年初，甲向B公司支付30万元定金，拟购置该公司开发的C楼盘别墅（总价160万元）。期间，甲利用与乙的上下级隶属关系，要求乙在未签订正式合同的情况下长期锁定房源。乙为谋求关照予以同意，并承诺甲可随时原价退房。2008年下半年，当地房价大幅上涨。按照交易惯例及B公司规定，全款购房者应在支付定金后90日内付清全款，逾期房源将被收回并按市价重新销售。此时，甲在明知所付定金因长期未签约早已失效，无权按原价购房的情况下，仍要求按2004年原价购买。2008年7月，甲以160万元从B公司购得上述房产。当时该别墅市场价为300万元，B公司内部员工可享95折优惠，即内部购房价为285万元。甲购房价低于员工购房价125万元。

【分歧意见】

本案中对甲的行为定性，存在两种不同意见。

第一种意见认为：

甲虽利用职务便利违规保留房源，但最终仍按约定价格足额支付房款并办理产权登记。B公司未降低售价，未遭受实际损失，甲不存在侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为，不构成贪污罪。

第二种意见认为：

甲系受委派从事公务的人员，利用职务隶属关系突破正常交易规则，将本属B公司的房产增值收益非法占为己有，属于“以其他手段非法占有公共财物”。其主观上具有非法占有故意，低于内部员工购房价的125万元应认定为贪污数额。

【释纪说法】

我们同意第二种意见，理由如下：

第一，甲具备贪污罪主体资格。认定国家出资企业中国家工作人员的关键在于是否“从事公务”，即是否承担监督、管理国有资产的职责。根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》），经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定，在国有控股、参股公司中从事管理工作的人员，应认定为国家工作人员。本案中，A公司党委作为负有国有资产监督、管理职责的组织，通过决议委派甲至B公司履行国有资产监督职责，实践中一般称之为“间接委派”，该委派不因口头形式或B公司内部聘任程序而改变实质。甲在B公司肩负保障国有资产安全、防止流失的公共管理使命，其职务活动具有公务属性，符合贪污罪主体要件。

第二，甲以明显不合理低价购房属于贪污罪的其他手段。一方面，贪污罪中利用职务上的便利，包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职权。甲与乙具有直接隶属关系，其要求乙违规操作、长期锁定房源并按远低于市场价交易的行为，是职权作用的结果，实质上达到了对公共财物主管、管理的程度，符合贪污罪利用职务便利的本质特征。另一方面，贪污罪中的“其他手段”是对侵吞、窃取、骗取的兜底规定，根据《国家出资企业意见》中关于企业改制过程中通过隐匿、低估资产等手段非法占有公共财物应以贪污罪追责的处理原则，以明显低于市场的价格购买国有资产的应认定为以“其他手段”实施贪污。本案中，甲操控交易价格，以远低于员工优惠价的价格购得房产，实质上非法占有了本应归属B公司的房产增值收益，完全符合以“其他手段”实施贪污的认定标准。

第三，应将125万元全额认定为贪污数额。公共财物的损失既可表现为既有财产减少，也包括应得收益丧失。根据B公司销售政策及市场惯例，甲所付定金早已失效，其已无权按原价购房。在房价大幅上涨后，B公司本可按市场价或至少内部优惠价重新销售该别墅，获取相应增值收益。甲利用职务便利强行按原价购买，导致B公司丧失了125万元的应得售房款，该差额即为公共财产实际损失。同时，参照国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，因渎职犯罪造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。本案中，甲涉嫌贪污的犯罪数额不能按国有成分比例计算，而应将125万元全部计入贪污数额。

【执纪者说】

针对以“市场交易”为幌子变相占有公共财物的行为，应重点审查交易规则是否违背市场规律、交易价格是否依赖职务突破、交易结果是否造成公共财产损失。对于国家出资企业中从事公务的人员，凡利用具有公务属性的职务便利扭曲正常房产交易规则，非法占有公共财物，无论外在表现形式如何，均应以贪污罪论处。