典型案例

　　甲某，某区人民法院巡回法庭庭长。2019年春节前，乙某告知甲某其涉及的一起民事诉讼案件正由该法院法官丙某办理，拜托甲某向丙某打招呼，希望能赢得官司，并送给甲某现金3万元，甲某予以收受。后甲某要求乙某提供相关案件材料，通过阅看乙某提供的材料，认为乙某大概率会胜诉，已无说情的必要，遂未向丙某提及请托事项。最终法院判决乙某胜诉。

　　分歧意见

　　本案中，甲某收受请托人财物后，并未实施斡旋行为，甲某的行为是否构成受贿罪，存在以下几种不同意见。

　　第一种意见认为，甲某没有通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，故不构成犯罪，应认定职务违法。

　　第二种意见认为，甲某承诺斡旋并收受财物，但谋利行为尚未实施，故应以斡旋受贿未遂认定。

　　第三种意见认为，甲某承诺斡旋并据此收受财物，符合权钱交易的行为本质，已构成受贿罪。且贿赂犯罪一般以是否实际收受财物作为犯罪既未遂的标准，故应以斡旋受贿既遂认定。

　　评析意见

　　我们认同第三种意见。

　　第一，斡旋受贿要求谋取“不正当利益”。本案中乙某请托甲某向丙某打招呼说情，系“不正当利益”，符合斡旋受贿的特征要求。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为“谋取不正当利益”指谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，乙某企图通过甲某打招呼帮他赢得官司并送钱给甲某，其行贿行为违反了公平公正的程序要求，甲某收受财物的行为也违反了《法官法》等规定，违背了法官的职业道德要求。虽乙某本身胜诉概率较大，但最终的审判结果未经审理仍处于不确定的状态，通过斡旋向承办法官施加影响属于谋取“竞争优势”，不仅严重损害了程序正义，而且违背了公平、公正原则，应当认定为谋取“不正当利益”。

　　第二，承诺斡旋并收受财物符合斡旋受贿的犯罪构成要件。甲某在明知乙某请托事项的前提下，收受其赠予的财物，已在客观上达成了权钱交易的约定，形成了行受贿之合意。乙某请托的事项并未超出甲某的职权影响边界，后甲某又基于承诺约定阅看案件有关材料，进一步表明其并非虚假承诺。我们认为，行为人虽没有具体实施斡旋行为，但只要行为人认识到请托人请求的事项不正当或者要求行为人以违法违规的方式帮助请托人实现目的，索取或者收受了请托人财物，并承诺、实施或实现斡旋行为即可。本案中甲某明知乙某有具体请托事项而收受其财物，视为承诺。故本案符合斡旋受贿的构成要件。

　　第三，斡旋受贿与普通受贿在既遂标准上应具有同一性。判断受贿是否既遂，应当以受贿人是否具有非法占有的目的并实际控制了行贿人的财物为标准。只要查明受贿人利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，就构成受贿既遂。是否有斡旋行为，应作为是否构成斡旋受贿的考量标准，而非既未遂的判断标准。本案中，甲某明知请托人请托的事项具有不正当性且属于其职权影响范围内，仍收受请托人所送财物，视为受贿形态既已完成。且从行为造成的社会危害性来讲，即使甲某没有实际实施斡旋行为，其行为与一般的权钱交易受贿行为并无二致，应按受贿既遂处理。

　　最终，经湖州市南浔区人民法院生效判决认定，上述事实构成斡旋受贿（既遂）。

　　执纪者说

　　我们在办理国家工作人员违纪违法案件过程中，要严格按照违纪、职务违法、犯罪的构成要件，准确界定违纪与违法、罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪的完成形态等，做到定性准确、处理恰当，精准执纪执法，实现政治效果、纪法效果和社会效果相统一。

　　来源：秀洲区纪委区监委案件审理室