真实案例

　　甲某，浙江某工程管理有限公司总经理助理。

　　2017年，甲某所在公司和其他两家公司被国有某市城投公司（简称城投公司）授予未来两年工程招标代理资格。根据城投公司规定，2017和2018年度公司发包的工程项目均实行招标代理，具体代理公司在具有代理资格的三家单位中由城投公司抽签决定。2018年，甲某多次找到城投公司总工乙某，提出通过乙某分管招标的职务便利，将某重点工程改扩建项目代理业务，不经正常抽签程序直接交给甲某所在公司；同时，提出通过乙某职务便利，采用优化资信分设置、关照专家等违规方式，帮助甲某所在公司获得城投公司2019年及以后的代理资格，且承诺会送乙某好处，乙某同意。事成之后，甲某如约送给乙某10万元。2021年11月，甲某因犯行贿罪被法院判决有期徒刑十个月，并处罚金十万元。

　　分歧意见

　　本案中，对乙某构成受贿罪没有争议。但对甲某的行为是否属于行贿罪中的谋取不正当利益存在不同看法。

　　第一种意见认为，甲某所在公司本身具有一定竞争优势，并已入围2017-2018年招标代理库，甲某的公司之所以中标，是凭企业自身实力，因此，甲某不构成行贿罪。

　　第二种意见认为，即便甲某企业具有一定竞争优势，但该竞争优势并非确定的利益，甲某为确保公司中标，向国家工作人员行贿，事实上就是谋取不正当利益。因此，甲某构成行贿罪。

　　释纪说法

　　我们同意第二种意见，甲某的行为属于行贿罪中的“谋取不正当利益”。

　　一、虽有代理资格，但决策程序违规应属于“谋取不正当利益”

　　最高人民法院和最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，或者违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。可见，“不正当利益”包括“利益不正当”、“手段不正当”、“谋取竞争优势”三种形式。本案中甲某所在公司事先已经通过合法程序获得城投公司2017-2018年度招标代理资格，但并非唯一具有代理资格的公司，能否获得某个项目代理权还需要在三个有资格的候选公司中进行公平的抽签程序，存在不确定性。甲某通过承诺给予乙某好处的方式，使乙某跳过抽签程序，直接将项目交给甲某所在公司代理，违背了公平公正原则，属于“谋取不正当利益”。

　　在经济活动领域存在竞争状态时，每一个竞争者都不能保证一定胜出，而通过贿赂的方式谋求竞争优势，将不确定利益转化为确定利益，则破坏竞争规则，不仅损害其他竞争者的利益，亦有违公平公正原则，故应将其评价为“谋取不正当利益”。

　　二、采取贿赂手段，扩大自己已有优势也属于“谋取不正当利益”

　　甲某所在的公司和其他公司相比，在公司规模、业务量、高级职称人员方面具有优势，其他几家公司则在政府工程量、组织能力等方面也有各自竞争优势。但授予代理资格需要根据城投公司的评审办法进行综合评价，甲某所在公司的优势并不必然决定城投公司会授予其代理资格，依然具有不确定性。甲某通过贿赂乙某，请托乙某在制定评审规则时将自己的优势项目在总分中的占比扩大，同时通过乙某给专家打招呼提高自己公司评分，也属于法律上的“谋取不正当利益”。

　　在经济活动中，各竞争者一般都愿意展示自己的优势和强项，只要在规则允许下，这本身并无对错之分。但通过贿赂方式使得受贿人按照行贿人意愿制定（修改、解释）规则，明显对其他参与者构成不正当竞争。

　　执纪者说

　　坚持受贿行贿一起查、同遏制，既是一体推进“三不腐”的必然要求，也是斩断“围猎”与被“围猎”利益链、破除权钱交易关系网和铲除腐败滋长蔓延的土壤的有效途径。要深入理解行贿犯罪的本质特征，对打法律“擦边球”，搞“灰色地带”，在违法和犯罪边缘不断试探的行贿行为精准打击，努力营造风清气正的政治生态和亲清政商关系。