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用利润归还垫资,是正常的投资行为么?

来源:南湖清风  发布时间:2021-04-20 10:17

  【真实案例】

某甲系嘉兴某国有控股公司总经理助理兼下属子公司监事,中共党员。2014年2月,某甲利用职务之便,通过下属子公司总经理的职权,为某乙等人在承揽加工业务等事项上提供帮助。同年3月,某甲、某乙等人分别以家属名义合作投资开办公司。其间,公司因运行需要不断追加资金投入,某甲追加部分资金后,明明有能力投入却因害怕亏损不愿意继续投入,某乙主动提出为其垫付缺损部分。最终,某甲出资70万元占股23.5%,其中个人实际出资35万元,某乙为其垫资35万元,双方约定事后以利润折抵。2019年12月,某甲退出公司,除拿回股本金70万元外,累计分红获利104万余元,其中个人实际出资部分获利55万余元,他人垫资部分获利48万余元。而后,某甲将垫资款35万元归还某乙。

在本案的调查过程中,对某甲行为的认定存在两种不同的意见:

一种意见认为:某乙帮助某甲垫资最终某甲也归还了借款,两人是一种借贷关系,属于民事法律范畴。某甲的行为不构成犯罪,其投资行为只是领导干部不得经商办企业的违纪行为。

另一种意见认为:某甲采用他人垫资的方式占有公司股份并获取分红,是典型的“空手套白狼”行为。应对垫资部分的获利额48万余元认定为受贿犯罪。

  【释纪说法】

我们同意第二种意见。2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:

◎国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

◎国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

上述条款对由请托人出资的情况下的受贿认定进行了较为详细的规定,但对于由请托人垫付资金并进行投资领取分红的情形并没有详细说明。

一般来说,非正常的利润归还垫资的情况,往往是公司有利润就冲抵垫资款,没有利润或者亏损就不了了之,也不需要国家工作人员另外支付,国家工作人员并未实际投资。这实质上属于《意见》中规定的“没有实际出资和参与管理、经营”却实际获得了“利润”的情形。值得注意的是,如果国家工作人员有真实归还垫资款的意思表示和行为,系实际出资的情形,对该行为不应该以受贿论处。

上述案例中,某甲部分出资款虽名义上由某乙以所谓“借款”形式垫付,但其实双方心知肚明,某乙恰恰是看中某甲手中的权力,而主动提出为其垫付缺损部分。某甲既没有实际出资,也没有实际参与经营管理,所谓的“借款”投资只是手段,获取利润才是真正目的。因此,某甲收受垫资部分所获“利润”48万余元应认定为受贿数额。

2020年12月,某甲因犯受贿罪,被县人民法院判处期徒刑三年八个月,并处罚金人民币二十五万元。

另外,某甲系国企领导人员、中共党员,依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《中国共产党纪律处分条例》相关规定,其不得从事营利性经营活动。因此,对于某甲真实投资而获得的利润,虽然不构成受贿犯罪,但已违纪,该部分“利润”55万余元应作为违纪所得予以收缴。

  

【执纪者说】

实践中,虚假的出资行为,往往披着垫资的幌子。在国家工作人员“参与”投资的案件中,要具体分析其获得“收益”的原因。若所谓的“垫资”脱离了正常的市场经济行为,不属于真正借款投资,而是掩盖行受贿的幌子,应认定为受贿犯罪。鉴于其身份方面的禁止性规定,如果符合违规从事营利性活动等违纪行为的,仍需按照相关规定处理。

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